Aanpak schijnzelfstandigheid gebrekkig gemotiveerd en ineffectief

Publicatiedatum: 13 augustus 2013

De VVD en PvdA vinden kennelijk dat werkgevers te veel verleid worden om werknemers te ontslaan en ze vervolgens als zzp’er weer in dienst (in dienst?!) te nemen. Dit zou werkgevers al snel 30 procent loonkosten schelen. Ook voor werknemers met een inkomen van zo’n 20.000 euro per jaar zou het gunstig zijn om over te stappen naar het zzp’en, omdat ze dan duizenden euro’s minder belasting zouden behoeven te betalen. Ook zouden zzp’ers eerder in aanmerking komen voor huur- en/of zorgtoeslag. Volgens een artikel in het FD zou een werknemer die 20.000 euro verdient, er als zzp’er bijna 7.000 euro op vooruitgaan. Het Kabinet wil daarom per 1 januari 2015 de fiscale faciliteiten van zelfstandigen afbouwen. Eerder al kwam de Commissie Van Dijkhuizen met een voorstel met die strekking. Hoewel het politiek best begrijpelijk is dat men de geconstateerde misstanden aangrijpt om de voordelen van alle zzp’ers in te perken is het goed te kijken naar het fikse aantal foutieve veronderstellingen en uitgangspunten, dat hieraan ten grondslag ligt. Om te beginnen is schijnzelfstandigheid geen juridisch begrip en ontbreekt het aan een definitie hiervan.

Schijnzelfstandigheid is volgens VVD en PvdA het werken ‘als zelfstandige’, terwijl betrokkene eigenlijk (nog) in loondienst is, bijvoorbeeld ingeval een werknemer is ontslagen en daarna is teruggekeerd als zzp’er (uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat het gaat om slechts 2 procent van de zzp’ers!). Het strikte onderscheid dat ook hier weer wordt gemaakt tussen werknemers in loondienst enerzijds en echte zelfstandigen anderzijds is echter veel te zwart-wit en doet geen recht aan de huidige arbeidsmarkt. Steeds wordt hierdoor de juridisch incorrecte suggestie gewekt dat werken in opdracht wettelijk is voorbehouden aan uitsluitend ´echte´zelfstandigen én dat die zelfstandigen altijd meerdere opdrachtgevers (vaak gehoord: ten minste drie) moeten hebben. Ook niet–zelfstandigen mogen echter gewoon in opdracht werken, mits het soort werk daarvoor maar geschikt is; daar is niets frauduleus aan. Dat elke opdrachtnemer automatisch recht heeft op fiscale ondernemersvoordelen en per definitie niets bijdraagt aan de sociale werknemersverzekeringen of volkomen rechteloos is, is eveneens een misvatting. Dit hangt af van alle omstandigheden, waaronder de mate van afhankelijkheid van een beperkt aantal opdrachtgevers.

Niet elk soort werk kan en mag in opdracht

Het voorstel van VVD en PvdA gaat er ten onrechte vanuit dat elk soort werk zich zonder meer leent voor het werken in opdracht. Creatief werk dat grotendeels afhankelijk is van de inspiratie van de opdrachtnemer, of zeer specialistisch werk is hiervoor nu eenmaal eerder geschikt dan uitvoerende, meer generieke werkzaamheden. Nu wordt gedaan of art. 3 van de werknemersverzekeringen (als arbeid, loon, gezag, dan arbeidsovereenkomst met alle rechten en plichten) niet meer bestaat. De vraag naar mate van zelfstandigheid komt, ook volgens huidige wetgeving, pas aan de orde als duidelijk is geworden dat een werkende zijn werk NIET onder gezag van een werkgever verricht. Doet een ex-werknemer nog hetzelfde werk onder dezelfde omstandigheden, maar wordt hij nu opeens ‘zelfstandige’ genoemd, dan is de kans vrij groot dat er feitelijk gewoon sprake is van een voortgezet dienstverband. Dus niks ‘schijnzelfstandige’, ook geen opdrachtnemer, maar gewoon volwaardig WERKNEMER. Wederzijds met alle rechten en plichten van dien. In de instructies van UWV Werkbedrijf is deze frontverandering nog niet zo lang geleden met zoveel woorden geregeld. De nieuwe toetsingscriteria voor het uitbesteden van werk aan zzp’ers zijn:

  • Echte zelfstandigheid, aan te tonen met een VAR-wuo.
  • VAR-wuo is afgegeven voor dezelfde werkzaamheden.
  • Zzp’er is ondernemer in fiscale zin.
  • Inschrijving bij de KvK.
  • Inzet van zzp’ers mag niet alleen zijn om werknemerschap te vermijden.
  • Werkgever moet aantonen dat uitbesteding van het werk gebeurt in het kader van doelmatige bedrijfsvoering en leidt tot verval van arbeidsplaatsen.
  • Let op: het mag niet gaan om een werknemer die voorafgaand aan de ontslagaanvraag een aanbod is gedaan om als zzp’er terug te komen.

Daarnaast besteden de beleidsregels Beoordeling dienstbetrekking van UWV en de Belastingdienst in art. 4.4 al geruime tijd aandacht aan het verschijnsel frontverandering (d.w.z.: werknemer komt terug als opdrachtnemer/zzp’er). In die beleidsregels is te lezen:

‘Als de opdrachtnemer met betrekking tot hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht eerder in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan tot de opdrachtgever, dan is dit een sterke aanwijzing dat er opnieuw c.q. nog steeds sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Als de regel wordt toegepast in een situatie van op elkaar aansluitende perioden, dan is er sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, tenzij ondubbelzinnig het tegendeel blijkt. Het voorgaande geldt ook bij kleine afwijkingen ten opzichte van de eerdere arbeid(svoorwaarden). Het is daarbij niet van wezenlijk belang of de nieuwe arbeidsverhouding formeel via een tussengeschoven rechtspersoon bestaat of rechtstreeks tussen partijen’.

Deze beleidsregels zijn weliswaar alleen bedoeld om vast te stellen of er sprake is van verplichte afdracht van loonheffingen, maar zodra is geconstateerd dat hiervan sprake is kan er geen sprake meer zijn van fiscale ondernemersfaciliteiten, want dan is betrokkene gewoon werknemer in de zin van de loonheffingen. De opdrachtgever moet dan zorgen voor afdracht van loonheffingen en betrokkene heeft – in ieder geval voor de belastingen en sociale werknemersverzekeringen – precies dezelfde rechten en plichten als elke andere werknemer. Grote kans trouwens dat ook een burgerlijke rechter in zo’n situatie zou oordelen dat betrokkene feitelijk in loondienst is, en ook alle overige werknemersrechten heeft, zoals pensioenopbouw, vakantiegeld, vakantiedagen en doorbetaling bij ziekte. De opdrachtnemer die hier een beroep op wenst te doen kan heel eenvoudig verwijzen naar de rechtsvermoedens in het arbeidsrecht in art. 7:610a en 610b: wie gedurende drie maanden ten minste twintig uur of wekelijks werkt, wordt wettelijk vermoed dit te doen op basis van een arbeidsovereenkomst met een omvang van het gemiddeld aantal uren over die drie maanden.

Kortom: het is echt helemaal niet zo eenvoudig of aantrekkelijk voor opdrachtgevers als VVD en PvdA doen voorkomen om werknemers zomaar even te veranderen in opdrachtnemers of zzp'ers. Diverse bepalingen in huidige regelgeving werpen hiervoor nu al drempels op. Worden die bepalingen in de praktijk niet gehandhaafd, dan zou dat verbeterd moeten worden. Nieuwe wetgeving is tenslotte pas zinvol wanneer de huidige niet volstaat. Niet elke opdrachtnemer geniet ook ondernemerfaciliteiten.

De meeste opdrachtnemers, onder wie ook ex-werknemers, zullen niet (willen/kunnen) werken onder werkgeversgezag van hun opdrachtgever en daarmee ontbreekt dan een essentieel element van de arbeidsovereenkomst. Echter, anders dan de regeringspartijen suggereren kan niet elke opdrachtnemer zomaar aanspraak maken op fiscale ondernemersregelingen. Evenmin is elke opdrachtnemer bij voorbaat uitgezonderd van premies werknemersverzekeringen en loonbelasting. Dat een opdrachtnemer geen werknemer met een echte arbeidsovereenkomst is maakt hem namelijk niet automatisch zelfstandig ondernemer met alle bijbehorende rechten. Er bestaat namelijk nog een categorie tussen enerzijds ´echte´ zelfstandig ondernemers en anderzijds werknemers in: de opdrachtnemer met een fictieve dienstbetrekking. De criteria zijn: opdrachtnemer is doorgaans werkzaam op twee dagen per week, is verplicht het werk persoonlijk te verrichten en verdient tenminste 40 procent van het wettelijk minimumloon bij deze opdrachtgever. De arbeidsrelatie moet wel zijn aangegaan voor onbepaalde tijd of voor een duur van ten minste één maand. Echte zelfstandigen, aan te tonen met een VAR-wuo, zijn hiervan uitgezonderd. Met andere woorden: opdrachtnemers die niet onder gezag werken, en die in vergaande mate afhankelijk zijn van één opdrachtgever zijn niet automatisch verkapt in loondienst of ‘schijnzelfstandig’(een term waar meteen al een zweem van fraude omheen hangt). Zij kunnen echter ook niet altijd aanspraak maken op ondernemersrechten zoals de zelfstandigenaftrek, en een groot deel van de wettelijke werknemersrechten en werknemersplichten, waaronder het afdragen van loonheffingen en verzekering tegen loonverlies bij ziekte en arbeidsongeschiktheid, is op hen onverkort van toepassing. Dat echte zelfstandigen aanspraak kunnen maken op fiscale faciliteiten is niet voor niets; het stelt hen in staat verzekeringen af te sluiten tegen ziekte en arbeidsongeschiktheid en om het risico van opdrachtloosheid te overbruggen, en zich bij te scholen. Zaken die werknemers allemaal al geregeld zien in het arbeidsrecht, cao’s en de sociale zekerheid en die deels ook al voor opdrachtnemers met een fictieve dienstbetrekking toegankelijk zijn.

Door de nadruk op het zwart-witte onderscheid zelfstandigheid versus werknemerschap heeft het er alle schijn van dat deze fictieve werknemers en hun fiscale en arbeidsrechtelijke positie buiten het zicht van onze beleidsmakers zijn gebleven Door de sterke nadruk op zelfstandigheid lijkt ‘echt’ zelfstandig ondernemerschap bijna een wettelijke voorwaarde te zijn geworden om in opdracht te mogen werken. Wat niet in overeenstemming is met de wet en de praktijk; kijk bijvoorbeeld naar al die auteurs die naast een ander hoofdberoep in loondienst schrijven voor bijvoorbeeld een tijdschrift, educatieve uitgave of vakblad. Dat zijn zeker geen werknemers die werken onder werkgeversgezag (creatief werk en een gezagsrelatie combineren vaak slecht) en het zijn zeker geen beschermenswaardige opdrachtnemers. Evenmin zijn zij zelfstandigen en zij streven hier ook niet naar.

Ex-werknemer niet per definitie schijnzelfstandig

Als een werknemer heel kort na uitdiensttreding bij zijn werkgever als opdrachtnemer gaat werken voor diezelfde werkgever en dit niet onder gezag doet van zijn ex-werkgever zal hij vaak een zekere periode (relatief) afhankelijk zijn van zijn voormalige werkgever als opdrachtgever. Dat betekent echter nog niet dat hij nog steeds in loondienst is of zou moeten zijn; dat hangt af van welk soort werk hij in opdracht gaat doen (specialistisch en/of creatief werk lenen zich doorgaans meer voor het werken in opdracht dan meer uitoverend en/of generalistisch werk) en van de overige omstandigheden, zoals de mate van invloed van opdrachtnemer op de werktijden, deelnemen aan bijvoorbeeld werkoverleggen, werklocatie, hoe geloofwaardig de opdrachtnemer streeft naar het hebben van meerdere opdrachtgevers, of hij bijvoorbeeld reclame maakt, een eigen website heeft, werkt met eigen apparatuur of gereedschappen enzovoort. Wordt niet voldaan aan alle wettelijke criteria van de arbeidsovereenkomst, dan kan het simpelweg geen arbeidsovereenkomst zijn, maar is het automatisch een overeenkomst van opdracht (of aanneming van werk of één van de andere wettelijke contractvormen zoals een uitgeefovereenkomst).

De volgende vraag is dan of de relatie wellicht wél voldoet aan de criteria een fictieve dienstbetrekking. Is dit het geval, dan pas wordt de vraag naar zelfstandigheid relevant. Ook een opdrachtnemer die tijdelijk nog maar één opdrachtgever heeft kan overigens best als echte zelfstandige werkzaam zijn, het hangt dan vooral af van de overige omstandigheden van het geval of dit zo is (zie hierboven). Het voorstel dat nog weleens de kop opsteekt om alleen opdrachtnemers met minimaal drie opdrachtnemers als zelfstandige aan te merken is dan ook veel te kort door de bocht. Het gaat om het totaal van factoren en omstandigheden, waarvan het aantal opdrachtgevers er slechts één is.

Eerst onderzoek naar naleving huidige wetgeving

Er bestaan sectoren waarin veelvuldig in opdracht wordt gewerkt. Het is dus allereerst de vraag of het soort werk zich daar wel voor leent. In sommige sectoren wordt sinds jaar en dag in opdracht gewerkt. Denk hierbij aan de uitgeefsector, de audiovisuele sector, maar ook aan interim management. In de bouw, tuinbouw, transport en zorg is dit een relatief recente ontwikkeling en het is denkbaar dat de opdrachtgever in die sectoren soms werkgeversgezag uitoefent of moet uitoefenen over de opdrachtnemers, bijvoorbeeld ten aanzien van werktijden en roosters, werkkleding, werkwijze en kwaliteitscontrole. De vraag is dan of daar in werkelijkheid geen sprake is van verkapte arbeidsovereenkomst of – gezien het geringe aantal opdrachtgevers dat opdrachtnemers in die sectoren soms hebben – op zijn minst een fictief dienstverband met alle bijbehorende rechten en verplichtingen voor zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers. Wellicht overtreft het aantal verborgen fictieve dienstverbanden in die sectoren zelfs het aantal verkapte arbeidsovereenkomsten, al was het maar omdat de eisen aan een arbeidsovereenkomst veel strenger zijn dan de criteria van het fictieve dienstverband. En wellicht voldoen de opdrachtnemers zelfs niet aan de relatief milde criteria voor een fictief dienstverband (de criteria zijn destijds bewust ingevoerd om voor opdrachtgevers en opdrachtnemers onwenselijke kruimelverzekeringen te voorkomen), maar niet voldoen aan de criteria van een arbeidsovereenkomst én van een fictieve dienstbetrekking maakt hen nog geen schijnzelfstandigen of werknemers, maar ze zijn dan simpelweg opdrachtnemers. Zolang de precieze status van opdrachtnemers niet zorgvuldig is onderzocht heeft het weinig zin om sectorbrede nieuwe wetgeving in te voeren en alle zzp´ers hun, vaak zeer noodzakelijke, ondernemersfaciliteiten af te nemen ter bestrijding van schijnzelfstandigheid.

Onderwerpen
    sluiten